De nombreuses entreprises exigent que les cadres supérieurs et les principaux gestionnaires et administrateurs signent un accord de non-sollicitation. L’acheteur d’une entreprise peut également exiger du vendeur qu’il signe un accord de non-sollicitation pour empêcher le vendeur de retirer des clients et des employés de l’entreprise.
La sollicitation n’est qu’un mot sophistiqué pour demander quelque chose. D’un point de vue commercial, cela se définit comme le fait d’essayer d’amener quelqu’un à faire quelque chose. Un accord de non-sollicitation tente d’obtenir la promesse de quelqu’un de ne pas retirer d’employés ou de clients d’une entreprise.
Un accord de non-sollicitation est un accord visant à ne pas solliciter soit (a) les employés, soit (b) les clients d’une entreprise, ou les deux. Le langage de non-sollicitation peut prendre la forme d’un document entier ou d’une clause dans un autre document, comme un contrat de travail ou un accord d’entrepreneur indépendant.
Contrepartie et clauses restrictives
Les clauses restrictives sont des contrats et elles doivent inclure tous les éléments d’un contrat valide, y compris la contrepartie.
La considération est le concept selon lequel chaque partie au contrat doit donner quelque chose à l’autre. Si une partie donne quelque chose (de l’argent, par exemple) et que l’autre ne donne rien, c’est un cadeau et non un contrat.
Dans une clause restrictive, le signataire s’engage à ne pas solliciter en échange d’une contrepartie de la part de l’autre partie. Cela signifie généralement de l’argent, et celui-ci doit être suffisant pour avoir une valeur relativement égale à l’argent auquel ils cèdent (appelé « contrepartie suffisante »).
Accords de non-sollicitation en tant que clauses restrictives
La non-sollicitation est l’un des trois types de clauses restrictives, les deux autres étant des accords de non-concurrence et des accords de non-divulgation (confidentialité). Tous trois tentent de restreindre ou de forcer quelqu’un à ne pas faire quelque chose, que ce soit pendant la période d’emploi ou après. Pour être applicables, elles doivent avoir des limites raisonnables en termes de durée, de superficie et de types de travaux.
Lois des États et accords de non-sollicitation
Les lois des États sur les clauses restrictives varient. Les lois californiennes sur ces types de clauses restrictives sont les plus restrictives. L’État affirme que ces types d’accords ne peuvent généralement pas être portés devant les tribunaux ni appliqués, sauf dans les cas où ils sont utilisés pour protéger des secrets commerciaux.
Langage de non-sollicitation dans les contrats
Un accord de non-sollicitation typique entre une entreprise et un employé comprendrait :
- Langage du contrat qui définit la durée pendant laquelle l’employé doit respecter l’accord, en comptant à la fois la période d’emploi et après, et dans quelle zone géographique
- Une déclaration selon laquelle l’employé a reçu une « contrepartie suffisante » pour la signature de l’accord
- Une déclaration de l’employé selon laquelle il ne violera pas l’accord en tant qu’individu ou en tant que tout autre type d’entité (en tant qu’associé, vendeur, coentrepreneur, etc.) pour son propre bénéfice ou celui de quelqu’un d’autre.
La partie principale de l’accord est une liste de types de sollicitations restreintes, y compris des restrictions contre :
- Vendre aux clients et prospects de l’entreprise
- Recruter toute personne associée à l’entreprise pour modifier son emploi ou sa relation commerciale avec l’entreprise
- Embaucher ou solliciter ou tenter d’employer ou de solliciter toute personne qui était un employé de l’entreprise pendant une certaine période précédant son emploi
Accords de non-sollicitation et accords de non-concurrence
Parfois, les entreprises exigent à la fois un accord de non-sollicitation et un accord de non-concurrence. Les deux accords semblent similaires mais ils sont différents. Prenons le cas de Jill Jones (il ne s’agit pas d’une personne ou d’une entreprise réelle), qui a travaillé comme responsable marketing pour Kartun Kopies LLC, qui fabrique et vend du matériel pour les avantages sociaux des employés.
Un accord de non-concurrence est plus général. Il vise à empêcher quelqu’un de créer une entreprise en concurrence directe avec l’ancien employeur ou le nouveau propriétaire d’entreprise dans une zone définie pendant une période de temps définie. Par exemple, si Jill signait un accord de non-concurrence, elle devra peut-être accepter de ne vendre aucun matériel d’avantages sociaux à aucune autre entreprise pendant deux ans et dans un rayon de 50 miles.
Un accord de non-sollicitationest plus spécifique. Il tente d’empêcher quelqu’un d’embaucher des employés ou de prendre des clients. Les mêmes restrictions de temps et de zone s’appliqueraient. Jill devra peut-être également signer un accord de non-sollicitation s’engageant à ne pas embaucher les employés de Kartun ou leurs clients pendant cinq ans et dans un rayon de 400 miles.
Deux types d’accords de non-sollicitation
Non-sollicitation des employés.Les bons employés sont difficiles à trouver et une entreprise peut avoir passé de nombreuses années à former un employé précieux. L’employeur veut empêcher un autre employé de quitter l’entreprise et inciter ce précieux employé à quitter et à rejoindre la nouvelle entreprise.
Joe quitte son emploi dans la société XYZ. Il a une excellente assistante administrative et il essaie de la solliciter pour qu’elle l’accompagne. S’il a signé un accord de non-sollicitation, il ne pourra peut-être pas le faire sans risquer des poursuites. Cette sollicitation des salariés pourrait également être requise dans le cas de la vente d’une entreprise. Sharon a vendu son cabinet de santé holistique et elle essaie d’emmener son chef de bureau avec elle. Même chose : c’est une sollicitation.
Non-sollicitation des clients.De la même manière, un employeur peut vouloir empêcher un ancien employé de solliciter des clients pour les éloigner de l’entreprise. Cette situation se produit dans la vente mais aussi dans les cabinets professionnels, auprès des clients ou des patients.
Si Joe est vendeur pour XYZ Inc., il a peut-être pris sa liste de contacts. S’il tente de les contacter, il pourrait être poursuivi pour racolage. Et si Sharon tente de solliciter des clients de son ancienne entreprise, même deal.
La question de la sollicitation directe ou indirecte
La plupart des accords de sollicitation incluent des restrictions sur la sollicitation directe et indirecte. Quelle est la différence ? La sollicitation directe est exactement ce à quoi cela ressemble. Un employé qui quitte votre entreprise appelle un client et lui dit : « Je quitte XYZ Industries. Vous voulez acheter chez moi plutôt qu’eux ? Ou encore, un manager peut quitter une entreprise et demander à son assistant de l’accompagner.
La sollicitation indirecte devient un peu floue. Cela peut signifier diverses choses. Par exemple:
- Un salarié peut solliciter un client indirectement par l’intermédiaire d’un tiers. “Chris, pourquoi n’appelles-tu pas Sally pour lui demander si elle veut m’accompagner dans ma nouvelle entreprise ?”
- L’envoi de cartes ou d’e-mails aux clients pour leur parler d’une nouvelle entreprise pourrait être considéré comme indirect. Les listes de clients étant la propriété de l’employeur, cette sollicitation indirecte rompt l’entente à plusieurs titres.
- L’annonce d’un nouveau poste dans une publication spécialisée spécialisée ou dans la section commerciale d’un journal local que les employés lisent pourrait constituer une sollicitation indirecte.
La publicité d’un nouveau poste ou d’une nouvelle entreprise auprès du grand public devient vraiment floue. Est-ce une sollicitation indirecte ? Tout le monde n’a-t-il pas le droit de faire de la publicité ? Et qu’en est-il des réseaux sociaux ? Pouvez-vous annoncer votre nouveau poste sur Facebook ou LinkedIn sans engager de poursuites ?
Certaines entreprises tentent d’interdire la sollicitation indirecte, qui pourrait impliquer de la publicité ou de la publicité. Cette restriction rend presque impossible la publicité d’une nouvelle entreprise sans risquer la violation d’un accord de non-sollicitation.
Les vendeurs, les employés des services à la personne et les courtiers se trouvent dans une situation difficile s’ils quittent une entreprise. Prendre une liste de clients peut être considéré comme une violation d’un accord de non-sollicitation, mais ne pas prendre la liste signifie ne pas avoir de clients.
Certaines affaires judiciaires se sont prononcées du côté de l’ancien employé. Dans une affaire survenue dans le Massachusetts en 2012, un nouvel employeur a annoncé sur Facebook le nom d’une personne qui rejoignait son entreprise et certains de ses clients ont répondu. Le tribunal a déclaré que puisqu’il n’y avait pas eu de sollicitation directe des clients, l’accord n’avait pas été rompu.
Note
Les accords de non-sollicitation abordent directement la question de la sollicitation indirecte en incluant les mots « ou indirectement » dans le libellé du contrat.
Porter un accord de non-sollicitation devant les tribunaux
La seule façon de tester un accord de non-sollicitation est de le porter devant les tribunaux. La partie lésée (l’ancien employeur ou le nouveau propriétaire de l’entreprise) doit engager le dossier, ce qui signifie faire appel à un avocat.
La première chose que fera l’avocat est de tenter d’obtenir une injonction préliminaire ou permanente d’un tribunal pour empêcher la personne de continuer à solliciter. Cela empêche le contrevenant de continuer à causer des dommages pendant que le procès est en cours.
Puisqu’un contrat a été signé (généralement), le procès portera sur une rupture de contrat. La défense tentera de démontrer que la clause restrictive était trop restrictive. Ce genre de chose se décide au cas par cas.
Note
Le problème le plus courant dans les accords de non-sollicitation est que s’ils ne sont pas « raisonnables » (tels que définis au cas par cas), ils peuvent être considérés comme une restriction au commerce. Autrement dit, l’accord restreint de manière déraisonnable quelqu’un dans ses activités commerciales.
Prouver la valeur des clients et des employés
Pour qu’un tribunal décide du montant des dommages et intérêts, une entreprise doit démontrer la valeur de ce qui a été volé. Il faut qu’il y ait une perte pour avoir des dommages. Il est plus facile de déterminer la valeur des clients, car une entreprise peut indiquer combien d’argent chaque client a dépensé avec l’entreprise. Prouver la valeur d’un employé peut signifier montrer combien il a coûté pour recruter des employés ou combien de revenus l’employé a généré. Certains employés valent plus que d’autres.
La principale chose à retenir si vous envisagez une action en justice pour non-sollicitation : il est difficile de prouver la sollicitation. Que se passe-t-il si un ancien employé ne recherche pas activement les employés de l’entreprise, mais contacte l’ancien employé ? Que se passe-t-il si un ancien employé croise un ancien client à l’épicerie et lui tend une carte de visite ?
